Se un genitore sceglie consapevolmente di non sottoporre il proprio figlio a una vaccinazione obbligatoria e il minore muore proprio a causa della malattia che quella vaccinazione avrebbe dovuto prevenire, la questione non è più soltanto sanitaria o amministrativa. Può aprirsi un problema di responsabilità penale. Ma l’omicidio colposo non deriva automaticamente dalla mancata vaccinazione: occorre dimostrare che quella omissione abbia avuto un ruolo causale nella morte. Allo stesso modo, non è corretto trasferire automaticamente l’evento sul personale sanitario solo perché la diagnosi di una malattia rara è arrivata tardivamente.
Quando un bambino muore per una malattia prevenibile mediante una vaccinazione prevista obbligatoriamente dalla legge, il dibattito tende quasi inevitabilmente a concentrarsi sull’ultima parte della storia.
Quando è arrivato in ospedale?
Il medico avrebbe potuto riconoscere prima la malattia?
Doveva effettuare un determinato esame?
Doveva iniziare prima una determinata terapia?
Sono domande legittime.
Ma dal punto di vista medico-legale esiste una domanda cronologicamente precedente che non può essere ignorata:
perché quel bambino si trovava privo della protezione che l’ordinamento e la medicina preventiva avevano previsto proprio contro quella malattia?
È qui che il problema può spostarsi dalla semplice inosservanza di un obbligo vaccinale alla possibile responsabilità per un evento molto più grave.
L’omicidio colposo può essere anche omissivo
L’articolo 589 del codice penale stabilisce che chi cagiona per colpa la morte di una persona risponde di omicidio colposo.
Ma nel nostro ordinamento un evento non deve necessariamente essere provocato attraverso un’azione.
L’articolo 40, secondo comma, del codice penale contiene un principio fondamentale:
non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo.
È il fondamento dei cosiddetti reati omissivi impropri.
Applicato alla responsabilità genitoriale, il problema diventa evidente.
Un genitore non è un soggetto qualunque rispetto alla salute di un figlio minorenne. Ha una posizione di garanzia nei suoi confronti: deve tutelarne vita, integrità e salute e assumere le decisioni necessarie alla sua protezione.
Il figlio, inoltre, ha diritto ad essere mantenuto, educato, istruito e assistito dai propri genitori secondo quanto previsto dall’articolo 315-bis del codice civile.
La responsabilità genitoriale non è quindi semplicemente un potere decisionale.
È prima di tutto una responsabilità verso il minore.
E nel caso dei vaccini obbligatori esiste una regola precisa
Per alcune vaccinazioni il legislatore italiano non si è limitato a formulare una raccomandazione.
Ha stabilito un obbligo.
Il decreto-legge n. 73 del 2017, convertito dalla legge n. 119 del 2017, prevede per i minori da zero a sedici anni vaccinazioni obbligatorie e gratuite, fra le quali quelle contro:
– poliomielite;
– difterite;
– tetano;
– epatite B;
– pertosse;
– Haemophilus influenzae tipo b;
– morbillo;
– rosolia;
– parotite;
– varicella.
La legge stabilisce inoltre che queste vaccinazioni possono essere omesse o differite quando esista un accertato pericolo per la salute dovuto a specifiche condizioni cliniche documentate.
Questo dettaglio è importante.
Significa che l’ordinamento distingue il bambino che non può essere vaccinato per una ragione medica dal bambino che non viene vaccinato per scelta dei genitori nonostante possa esserlo.
Sono situazioni completamente differenti.
La violazione dell’obbligo vaccinale, però, non equivale automaticamente a omicidio colposo
Questo è il punto sul quale bisogna essere estremamente rigorosi.
Il mancato rispetto dell’obbligo vaccinale comporta già conseguenze previste dalla legge, comprese sanzioni amministrative.
Ma se successivamente il bambino contrae una malattia prevenibile e muore, non basta dire:
non era vaccinato, dunque i genitori sono penalmente responsabili della morte.
Il diritto penale richiede molto di più.
Bisogna dimostrare almeno quattro elementi:
1. L’esistenza dell’obbligo di protezione.
Nel caso del genitore verso il figlio minore la posizione di garanzia è particolarmente forte.
2. La violazione di una regola cautelare.
Se la vaccinazione era obbligatoria, disponibile, indicata per quel bambino e non esistevano controindicazioni, il rifiuto deliberato assume una rilevanza ben diversa dal caso nel quale una vaccinazione fosse clinicamente impossibile.
3. La prevedibilità dell’evento.
La malattia contro cui si vaccina deve rappresentare precisamente il rischio che quella regola preventiva mira a ridurre.
4. Il nesso causale.
Bisogna poter affermare, secondo i criteri rigorosi richiesti nel processo penale, che l’effettuazione della condotta dovuta avrebbe evitato l’evento con un elevato grado di credibilità razionale.
Quest’ultimo punto è decisivo.
La domanda controfattuale
La medicina legale dovrebbe quindi formulare una domanda molto semplice nella forma, ma complessa nella risposta:
se il bambino fosse stato regolarmente vaccinato, sarebbe morto ugualmente?
È il cosiddetto giudizio controfattuale.
La Cassazione, proprio nell’ambito della responsabilità omissiva, ha ribadito che non basta una semplice percentuale statistica. È necessario verificare il caso concreto e arrivare a una conclusione caratterizzata da alta probabilità logica, escludendo ragionevolmente spiegazioni causali alternative.
Questo criterio deve valere per tutti.
Per il medico accusato di non avere diagnosticato tempestivamente una malattia.
Ma anche per il genitore al quale venga contestato di non avere adottato una misura preventiva obbligatoria.
Ed è proprio applicandolo alla vaccinazione che la questione può assumere un peso rilevante.
Prendiamo la difterite come esempio
La difterite permette di comprendere particolarmente bene questo problema.
Il vaccino contiene tossoide difterico e induce la produzione di anticorpi capaci di neutralizzare la tossina responsabile delle manifestazioni più gravi della malattia.
L’OMS considera la vaccinazione ad alta copertura il modo più efficace per prevenire la difterite e identifica i soggetti non immunizzati o insufficientemente immunizzati come quelli maggiormente esposti alla malattia.
I dati sull’immunogenicità sono molto robusti: secondo il documento WHO sulla vaccinazione antidifterica, dopo il ciclo primario di tre dosi il 94-100% dei bambini sviluppa livelli protettivi di anticorpi, mentre studi epidemiologici hanno stimato un’efficacia protettiva superiore al 95% dopo almeno tre dosi.
Ciò non autorizzerebbe ancora un giudice a concludere automaticamente che la vaccinazione avrebbe evitato una determinata morte.
Ma offrirebbe certamente al medico legale e all’infettivologo una base scientifica molto rilevante per il giudizio causale.
Bisognerebbe considerare età, calendario vaccinale applicabile, dosi che avrebbero dovuto essere ricevute, eventuali controindicazioni, tipo di malattia, causa effettiva della morte e ogni altra circostanza individuale.
Ed è qui che l’ipotesi di omicidio colposo può prendere forma
Immaginiamo, in termini generali, una situazione nella quale siano dimostrati questi elementi:
un bambino avrebbe dovuto ricevere una vaccinazione obbligatoria;
non esisteva alcuna controindicazione medica;
i genitori hanno deliberatamente rifiutato la vaccinazione;
il bambino contrae precisamente la malattia contro la quale avrebbe dovuto essere immunizzato;
la malattia produce la complicanza che determina la morte;
la perizia medico-legale conclude, con il grado di probabilità logica richiesto in sede penale, che una corretta vaccinazione avrebbe evitato quell’esito.
In una situazione del genere, l’ipotesi dell’omicidio colposo omissivo non sarebbe affatto giuridicamente irragionevole.
L’articolo 40 c.p. permetterebbe infatti di valutare l’omessa condotta protettiva come causalmente rilevante e l’articolo 589 c.p. costituirebbe la fattispecie dell’evento morte.
Ma rimarrebbe sempre necessaria una valutazione giudiziaria individuale.
Non è la sanzione amministrativa a escludere quella penale
Qualcuno potrebbe obiettare:
«La legge sui vaccini prevede una multa per i genitori inadempienti. Quindi la conseguenza dell’omessa vaccinazione è soltanto amministrativa».
Il ragionamento non è corretto.
La sanzione amministrativa punisce l’inadempimento dell’obbligo vaccinale in quanto tale.
L’eventuale omicidio colposo riguarderebbe invece un evento ulteriore e completamente diverso:
la morte eventualmente cagionata, secondo le regole della causalità e della colpa, dall’omissione.
Sono piani differenti.
La responsabilità penale non deriverebbe dunque semplicemente dall’avere violato la legge vaccinale.
Deriverebbe dall’eventuale dimostrazione che quella specifica omissione abbia causalmente contribuito alla morte del minore.
E il personale sanitario?
Qui bisogna evitare il ragionamento speculare.
Se attribuire automaticamente la morte ai genitori sarebbe scorretto, sarebbe altrettanto scorretto attribuirla automaticamente ai sanitari perché una diagnosi non è stata formulata al primo accesso.
Il sanitario deve essere valutato sulla base delle informazioni disponibili nel momento in cui ha visitato il paziente.
Nel caso di malattie rare questo principio assume un’importanza enorme.
Febbre, faringodinia, tosse, vomito, inappetenza e malessere possono essere manifestazioni iniziali di moltissime condizioni.
Una malattia prevenibile mediante vaccino può essere presa in considerazione più facilmente quando siano presenti:
– stato vaccinale assente o incompleto;
– segni clinici caratteristici;
– particolare andamento della malattia;
– contatto epidemiologico;
– provenienza da area a rischio;
– deterioramento non spiegato da diagnosi più comuni.
Non è quindi sufficiente affermare:
«La diagnosi definitiva era quella, dunque avrebbe dovuto essere formulata immediatamente.»
Questo è esattamente il rischio del giudizio retrospettivo.
Lo stato vaccinale deve essere chiesto, ma deve anche essere dichiarato
Il medico ha certamente il compito di raccogliere un’anamnesi adeguata.
E, davanti a una possibile patologia infettiva pediatrica, lo stato vaccinale può essere un’informazione estremamente importante.
Ma esiste anche un secondo aspetto.
Quando un genitore ha deliberatamente scelto di non seguire il calendario delle vaccinazioni obbligatorie, conosce un’informazione eccezionale relativa al proprio figlio:
quel bambino non possiede una protezione che la grande maggioranza dei suoi coetanei possiede.
Quella informazione dovrebbe essere riferita spontaneamente e tempestivamente a chi lo cura.
Non perché produca automaticamente una diagnosi.
Ma perché modifica la probabilità delle diagnosi possibili.
Il medico deve chiedere.
Il genitore deve riferire.
Le due responsabilità comunicative non si escludono.
Una cosa, però, è non conoscere un rischio. Un’altra è averlo creato
Qui emerge probabilmente il punto medico-legale più interessante.
Un medico che riceve un bambino malato entra nella storia clinica quando la malattia è già iniziata.
Il genitore che ha scelto di non vaccinare ha invece assunto una decisione prima dell’infezione.
Questo non assolve il medico da eventuali errori successivi.
Ma significa che le due condotte governano rischi differenti.
Il genitore governa innanzitutto il rischio preventivo:
proteggere il figlio da una malattia prevenibile.
Il medico governa il rischio diagnostico-terapeutico una volta che il paziente si presenta:
riconoscere la malattia sulla base dei dati disponibili e trattarla correttamente.
Confondere questi due livelli porta facilmente a conclusioni sbagliate.
Il medico non può essere trasformato nell’assicurazione finale contro una scelta preventiva rifiutata
Questo è un punto delicato, ma merita di essere posto.
Non sarebbe ragionevole costruire un sistema nel quale la vaccinazione obbligatoria possa essere consapevolmente rifiutata e, qualora la malattia prevenibile si manifesti, pretendere poi che il sistema sanitario neutralizzi sempre e comunque quel rischio attraverso una diagnosi immediata e perfetta.
Soprattutto quando si tratta di patologie oggi eccezionali e inizialmente caratterizzate da sintomi aspecifici.
La medicina d’urgenza non può diventare il sostituto della prevenzione.
Il pronto soccorso interviene quando il rischio si è già trasformato in malattia.
Il vaccino avrebbe dovuto agire prima.
Ma una responsabilità non cancella automaticamente l’altra
Ed è qui che un articolo serio deve porre un limite alla propria stessa tesi.
Il diritto penale conosce il concorso di cause.
L’articolo 41 c.p. stabilisce che la presenza di altre cause, anche indipendenti, generalmente non elimina automaticamente il rapporto causale con una precedente condotta.
Questo significa che un’eventuale responsabilità genitoriale non è necessariamente alternativa a un’eventuale responsabilità sanitaria.
Potrebbero teoricamente esistere entrambe.
Per esempio, potrebbe essere accertato che la mancata vaccinazione abbia creato la condizione per lo sviluppo della malattia e, contemporaneamente, che una successiva grave omissione sanitaria abbia contribuito causalmente all’esito.
Oppure potrebbe essere accertato soltanto il primo elemento.
Oppure soltanto il secondo.
Oppure nessuno dei due, perché la morte non era evitabile con sufficiente certezza nelle circostanze concrete.
È esattamente per questo che servono la medicina legale e il processo.
Quando allora la responsabilità sanitaria dovrebbe essere esclusa?
Non semplicemente perché il bambino non era vaccinato.
Sarebbe una conclusione eccessiva.
La responsabilità del sanitario dovrebbe essere esclusa quando dall’analisi concreta emerga che:
la condotta clinica tenuta era ragionevole sulla base delle informazioni disponibili;
i sintomi iniziali erano aspecifici e non esistevano ancora elementi sufficienti per sospettare quella particolare malattia rara;
furono rispettate le appropriate regole clinico-assistenziali;
quando comparvero gli elementi caratteristici, furono attivate tempestivamente diagnosi e terapia;
oppure, sul piano causale,
non è possibile dimostrare con il necessario grado di certezza che una diversa condotta sanitaria avrebbe evitato la morte.
La legge n. 24 del 2017 richiede agli esercenti le professioni sanitarie di confrontarsi, salve le specificità del caso concreto, con raccomandazioni e buone pratiche clinico-assistenziali.
Anche la responsabilità sanitaria, quindi, deve essere dimostrata.
Non presunta dall’esito negativo.
La vera domanda medico-legale è: chi governava quale rischio?
Questo potrebbe diventare il criterio più utile per leggere casi di questo tipo.
Il genitore governava il rischio che il bambino rimanesse suscettibile a una malattia prevenibile?
Sì.
Esisteva una misura preventiva obbligatoria, disponibile ed efficace?
Se sì, l’omissione assume una particolare rilevanza.
Il medico governava il rischio di riconoscere e trattare la malattia una volta comparsa?
Sì.
Ma la valutazione deve partire dal momento preciso in cui il professionista ha assunto quella posizione di garanzia e dalle informazioni effettivamente disponibili.
Non dalla diagnosi conosciuta giorni dopo.
L’obbligo vaccinale non è stato introdotto per riempire un certificato
C’è infine un elemento spesso dimenticato.
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 5 del 2018, ha ritenuto non fondate le contestazioni rivolte alla disciplina delle vaccinazioni obbligatorie, riconoscendo la ragionevolezza del bilanciamento operato dal legislatore fra autodeterminazione e tutela della salute individuale e collettiva.
L’obbligo vaccinale non è quindi una formalità amministrativa.
È una misura di prevenzione sanitaria.
E quando il rischio contro il quale quella norma è stata costruita si concretizza precisamente nella malattia che causa la morte del minore, è inevitabile che la condotta di chi aveva il dovere di proteggerlo venga sottoposta ad una valutazione causale.
Prima di cercare l’errore nell’ultima ora, bisogna ricostruire la prima omissione
Quando un bambino muore dopo essere passato attraverso un ospedale, l’attenzione pubblica tende naturalmente a concentrarsi sull’ospedale.
È comprensibile.
La medicina è l’ultimo luogo nel quale speriamo che un evento possa ancora essere fermato.
Ma il diritto e la medicina legale non possono analizzare soltanto l’ultimo anello della catena.
Devono ricostruirla interamente.
Se il bambino era privo, per scelta deliberata di chi esercitava la responsabilità genitoriale, di una vaccinazione obbligatoria;
se ha contratto precisamente quella malattia;
se la malattia ne ha determinato la morte;
e se le evidenze scientifiche e l’analisi del caso concreto permettono di affermare che una vaccinazione correttamente eseguita avrebbe evitato l’esito con l’elevato grado di credibilità razionale richiesto dal diritto penale,
allora l’ipotesi di una responsabilità colposa omissiva dei genitori merita di essere valutata seriamente.
Non come punizione per un’opinione sui vaccini.
Non perché una legge amministrativa sia stata violata.
Ma perché potrebbe essere stato omesso un comportamento giuridicamente dovuto destinato proprio a proteggere la vita e la salute del minore.
E il medico deve essere giudicato per quello che poteva sapere, non per quello che sappiamo dopo
Parallelamente, il personale sanitario deve rispondere delle proprie condotte quando venga dimostrata una colpa causalmente rilevante.
Ma non può diventare automaticamente responsabile dell’esito semplicemente perché una malattia rara non è stata riconosciuta alla sua prima manifestazione aspecifica.
La domanda corretta rimane:
un professionista ragionevole, con i dati disponibili in quel momento, avrebbe dovuto formulare quel sospetto e adottare una condotta diversa?
E ancora:
quella condotta diversa avrebbe realmente evitato la morte?
Se la risposta, dopo una rigorosa valutazione tecnico-scientifica, è negativa, non esiste responsabilità penale sanitaria soltanto perché l’esito è stato tragico.
La prevenzione non può diventare responsabilità del pronto soccorso
Forse è questo il punto conclusivo.
I sanitari hanno il dovere di curare anche chi non è vaccinato.
Hanno il dovere di raccogliere una buona anamnesi.
Hanno il dovere di riconoscere i segnali d’allarme.
Hanno il dovere di modificare la diagnosi quando il quadro cambia.
E hanno il dovere di iniziare tempestivamente le terapie specifiche quando ne esistono le indicazioni.
Ma non possiamo trasferire sul pronto soccorso la responsabilità primaria di una prevenzione che doveva avvenire anni prima.
Il medico è chiamato a curare un rischio quando quel rischio è già diventato malattia.
La vaccinazione aveva invece lo scopo di evitare che quel rischio arrivasse a quel punto.
Quando un genitore sceglie consapevolmente di sottrarre un minore a una vaccinazione obbligatoria, non sta semplicemente esercitando una preferenza sanitaria personale.
Sta assumendo una decisione per conto di una persona che non può decidere autonomamente e sta modificando il suo profilo di rischio.
Se proprio quel rischio successivamente si concretizza in una malattia grave o mortale, quella scelta non può diventare giuridicamente invisibile.
E prima di trasformare automaticamente un esito tragico in una responsabilità sanitaria, la medicina legale dovrebbe ricostruire l’intera catena:
quale rischio esisteva, chi aveva il dovere di governarlo, quale condotta è stata omessa e quale omissione ha realmente causato l’evento.
È su questa ricostruzione, e non sulla necessità emotiva di individuare rapidamente un responsabile, che dovrebbe fondarsi qualsiasi giudizio di colpa.
Redazione NurseNews.eu
Alfio Stiro