Legge 104 comma 1, no a trasferimento, ed esonero turni notturni per il Care Giver che assiste un familiare disabile.

Lo ha stabilito in una sentenza emessa dalla sezione lavoro della Corte di Cassazione che ribalta una prassi consolidata. L’ordinanza (la numero 12649 del 10 maggio 2023) rimuove anche le sostanziali differenze che sui trasferimenti e il diritto a rifiutare il lavoro notturno ha contraddistinto il comma 1 dal comma 3 (disabilità grave) della Legge 104.

L’ordinanza è di qualche giorno fa e ci è stata inviata da un lettore (che ringraziamo). La ratio della sentenza è semplice e inoppugnabile: un persona disabile ha sempre diritto all’assistenza, a prescindere dallo stato di gravità.
La pronuncia dei giudici dell’Alta Corte potrebbe essere destinata riscrivere molte regole della 104. Regole che, come vedremo, spesso non fanno riferimento alla normativa ma, come detto, solo alla prassi.

Legge 104, comma 1: la decisione

I giudici della Cassazione hanno confermato una sentenza già emessa in primo grado e ribadita dai giudici della Corte d’Appello di Milano.
Il caso è nato dal rifiuto di un lavoratore che assiste un familiare titolare della Legge 104, comma 1, di prestare servizio nei turni notturni. Ebbene, come anticipato, i magistrati hanno condiviso l’interpretazione della norma fornita dal giudice di primo grado: «Ai fini della possibilità di esonero dai turni notturni, non viene richiesta la dichiarazione di gravità dello stato di handicap del familiare a carico del lavoratore». A supporto di questa conclusione l’Alta Corte ha citato l’articolo 53, comma 3, del decreto legislativo numero 152 del 26 marzo 2001 e l’articolo 11, comma 2, lettera c, del decreto legislativo numero 66 dell’8 aprile 2003.
Ma non solo: i magistrati hanno esteso lo stesso diritto anche alla possibilità di rifiutare il trasferimento.
Vediamo come si è arrivati alla formulazione di questa ordinanza.

disabilità è già palese in chi presenta le menomazioni descritte dal comma 1 dell’articolo 3 della 104. Infatti, per la Cassazione, la connotazione di gravità prevista dal comma 3 è solo un carattere ulteriore e aggiuntivo.
Per cui, questa è la conclusione dei magistrati, per fruire del beneficio (esenzione dai turni notturni) è sufficiente la condizione di disabilità.
I giudici ritengono che non ha rilevanza se la persona disabile sia o meno a carico del caregiver. L’essere a carico non avrebbe nessuna incidenza sulla gravità o meno dell’handicap, indica solo una relazione di assistenza tra il lavoratore e il disabile.
In pratica, si può avere cura e farsi carico di un familiare con disabilità anche nel caso non sia necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale.
Inoltre, sottolineano i giudici, il legislatore ha esplicitamente richiesto per la fruizione dei permessi giornalieri o del congedo, la situazione di gravità del familiare con disabilità (comma 3). Cosa che non è stata invece specificata per i turni notturni.

Legge 104, comma 1: l’ordinanza (trasferimento)

I giudici sono andati oltre e seguendo il filo della stessa interpretazione si sono pronunciati anche sul diritto a rifiutare un trasferimento anche per i lavoratori che assistono un familiare con disabilità con il comma 1.
I magistrati hanno stabilito infatti che «il trasferimento senza consenso del lavoratore che assiste con continuità un familiare disabile convivente (ex articolo 33, comma 5, legge numero 104 del 1992) debba essere vietato anche quando la disabilità del familiare non si configuri come grave».
Nell’ordinanza si dispone che questo principio deve essere applicato anche se viene richiesta testualmente la situazione di gravità
Il datore di lavoro può opporsi al rifiuto del dipendente di accettare il trasferimento, solo se prova «la sussistenza di esigenze aziendali effettive e urgenti”.

Legge 104, comma 1: lo spirito della norma

I magistrati hanno ricordato che lo spirito della Legge 104 è quello di favorire la socializzazione della persona con disabilità predisponendo strumenti che sono rivolti ad agevolare il suo pieno inserimento nella famiglia, nella scuola e nel lavoro.
E quindi il requisito aggiuntivo della «situazione di gravità» è del tutto ingiustificato in un ambito, quello dei diritti delle persone con disabilità, che non può subire delle limitazioni di tutela rispetto a quelle che sono state previste dal legislatore.

Redazione NurseNews.eu

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